开源珊瑚虫QQ的刑事法律风险分析

　　摘要：本文着重探讨了珊瑚虫QQ及类似QQ外挂软件开源的刑事法律风险，文章首先解释了开源软件的定义、开源软件与非开源软件的保护方式区别，笔者认为，QQ外挂软件的开源与否与是否构成侵权及犯罪关系不大，关键在于软件的运行方式、商业模式、收费模式是否侵权。然后分析了QQ外挂软件开源后如为四种行为可能面临的具体刑事法律风险。

　　正文：听记者朋友说珊瑚虫作者Soff的刑事案件近期可能会开庭，笔者心中非常惋惜，同时也希望他的遭遇不要在其他人身上重现。在笔者就珊瑚虫案写了两篇文章后，不少虫粉在笔者的博客后留言中谈到了珊瑚虫QQ的开源问题，他们认为开源了就不侵权腾讯公司了，有鉴于飘云QQ的作者前一阵也发声明要开源他们的软件，为减小他们的法律风险，笔者想在此探讨一下珊瑚虫QQ软件以及类似的QQ外挂软件进行开源的法律风险问题。一家之言，有失偏颇之处，也请大家指正。
　　
　　我们首先明确一个问题，什么叫开源。所谓开源，是开放源代码软件的简称，开源软件的作者按照开源协议制订的规则将自己的软件源代码进行开放，源代码开放的好处就是后来者可以方便的使用前人的劳动成果，减少重复劳动，但是开源软件的使用者必须遵守开源协议。目前市场上大多数软件的源代码都是不公开的，即非开源软件，这些软件的作者享有版权，受著作权法保护。版权的英语叫copyright，直译为“复制的权利”。而开源软件则受开源协议保护，国外把开源软件称为copyleft，与copyright相对。但如果仅仅是公布了软件源代码，而没有与GPL等协议相捆绑，还算不上真正的开源。

　　笔者认为，即使珊瑚虫开源，如果其依然按照2007年之前的方式进行操作，仍然可能构成侵权。因为软件开源，只不过是公开软件的源代码，但如果此软件的运行方式、商业模式、收费模式本身是侵权的，那开源也不能解决其侵权问题。反之，软件的运行方式、商业模式、收费模式设定合理，即使不开源也不会侵权他人。根据北京海淀法院的腾讯诉珊瑚虫判决书，珊瑚虫软件主要侵权事实为：珊瑚虫工作室在其网站提供腾讯公司作品下载，同时，其珊瑚虫软件包内捆绑了其他软件进行牟利。如果珊瑚虫的开源版本不改变上述行为，其依然存在因对腾讯公司构成侵权而导致犯罪被公安机关打击的法律风险。

笔者认为，要避免刑事法律风险，珊瑚虫QQ以及其他QQ外挂的开发者应当注意以下问题：

　　第一、未经软件著作权人许可，将任何他人的软件放在网络上供人下载都是侵权行为。因此，珊瑚虫软件包和珊瑚虫的软件网站内均不应含有腾讯公司的软件，否则即为侵犯腾讯公司的软件著作权。将腾讯公司的QQ软件和珊瑚虫软件或其他QQ外挂捆绑在一起或放在珊瑚虫网站的服务器上供网民下载均为复制腾讯公司的软件，首先构成了民事侵权，同时，我国刑法和相关司法解释规定，复制软件达到一定份数即构成犯罪，考虑到此类软件的巨大用户基数，几乎可以肯定此行为将达到构成犯罪的标准。

　　　　第二、珊瑚虫软件包或其他QQ外挂软件包所捆绑的插件不可含有病毒、木马等恶意软件。如果传播病毒可能构成破坏计算机信息系统罪，如果用木马盗取用户的网银帐户上的金钱则可能构成盗窃罪，如果非法盗取用户的QQ号、网络游戏账号进行出售牟利则可能构成盗窃罪或非法经营罪。

　　第三、珊瑚虫软件包内不得含有其他非法软件，如网络游戏私服登陆器、网络游戏外挂等。鉴于开发和传播这些软件本身即有可能构成非法经营和侵犯软件著作权罪，传播这些软件进行牟利亦有可能构成非法经营罪。　

　　第四、如果要捆绑他人插件，如360safe等，最好先看一下开发插件公司的相关资质证明，并要求其提供书面授权文件，这样可以减小被追诉非法经营和侵犯软件著作权两项罪名的法律风险。

　　以上笔者谈的仅仅是珊瑚虫QQ及其它QQ外挂开发者的刑事法律风险问题，上面的探讨不包括此软件的民事法律风险。笔者的下一篇博客将分析珊瑚虫QQ的民事法律风险。

　　

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师