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[社][三日谈] 【三日谈】从代言人到直播带货，明星花样推荐产品责任如何厘定？【8.11~8.13】【已评完】

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风卷流云，玄浪破礁发书番外不补

举报全看使用道具楼主发表于: 2020-08-11 0

— 本帖被死鱼安乐。执行锁定操作(2020-09-03) —

　　法治日报8月10日消息，7月24日，知名艺人杨迪就2017年帮忙录制宣传视频的两个网贷App涉嫌诈骗一事发文解释，并向受害网友道歉。
　　杨迪称，知晓此事后，他和同事收集和了解了情况，“一定会协助此次事件中被欺骗的用户追究到底！”并向因视频推荐而承受损失的观众致以歉意，最后喊话这两个App给网友一个交代。
　　然而，受骗的网友似乎对杨迪的声明并不买账。
　　近日，有网友在杨迪的微博下喊话：帮助有利网录制宣传视频可以，但请问有没有严格履行广告法和其他相关规定明确的应尽义务，对平台资质的合法合规性以及业务的真实性等进行了核实？
　　在这些争议背后，是关于明星录制推荐视频时的身份认定和责任厘定问题。记者对此进行了采访。
　　据中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧介绍，明星等广告代言人的代言责任，主要包括不得对没有事实依据的产品或服务，提供推荐或证明；不得对未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；代言广告被判构成虚假广告的，在特定情形下，对给消费者造成的损失承担连带责任。
　　在李俊慧看来，对于明星为企业录制的非代言人身份视频，只要该视频内容对相关企业的产品或服务具有证明、推荐性质，就应该视为广告代言人，承担相应的代言责任。其中，如果明星录制的类似视频没有收取代言费用，或者是在参与特定电视节目，按照节目组的要求，在节目中按照脚本读出相应的具有广告性质的内容，这种情况下，广告代言责任应由相应的制作者（节目制作）或发布者（内容播放单位）承担。
　　关于明星录制宣传视频的法律责任，中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任郑宁对《法治日报》记者解释说，明星以非代言人身份为企业录制宣传视频，在现行法律下可能被认定为两种身份，并承担不同的法律责任：
　　其一是广告表演者身份。当商家委托明星录制视频宣传自家商品时，在广告法上，其宣传行为类似于在商品的宣传广告中进行表演的劳务行为，因此明星的法律地位可能被定性为广告表演者。根据国家市场监督管理总局公布的涉及“医药广告表演者”事件的典型案例，当商品出现问题时，广告表演者通常不承担法律责任，相关责任应由广告发布者或广告主承担。
　　其二是广告代言人身份。根据广告协会提出的标准，广告代言人必须是广告中出现的广告主之外的、具有独立人格的人，以自己的形象或名义为某个商品进行推荐的人，即对于广告所推销的商品或服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明身份的，就属于代言人。
　　“从法律层面来说，明星为企业录制宣传推荐视频时，更多的目的是为了树立企业形象和实现吸睛效应，但从实质上来讲仍改变不了其广告代言人的身份，依然需对其所代言的广告承担相应的法律责任，不能通过变换说法逃避法律责任。”郑宁说。
　　同时，李俊慧认为，对于明星代言或者宣传金融类产品来说，一方面，应该按照广告法要求，甄别明星的代言行为有无违反广告法要求；另一方面，由于金融服务的合规性问题，明星更应该谨慎代言此类产品，一旦所代言的产品被认定构成犯罪，如果明星确实不明知或应知，那么可以考虑让明星在收取的代言费范围内，对受损害的消费者承担相应的补偿责任，“这主要是基于明星应对自身名誉或名誉商业化承担更大的注意义务，避免明星效应被不法分子恶意滥用”。
　　7月29日，市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见(征求意见稿)》，明确提出直播内容构成商业广告的，主播应履行代言人的责任与义务。
　　不少网友直言——明星们还敢直播带货吗？
　　但《法治日报》记者调查发现，除了产品代言人、录制祝福视频等方式外，在直播带货盛行之后，在各个直播平台还出现了大量“明星推荐官”“首席体验官”这样称谓的角色，也就是明星推荐产品。
　　“为了规避广告法、电子商务法等相关法律法规，企业以及明星等开始刻意回避‘广告代言人’这五个字，使用‘形象大使’‘推荐官’等称呼。这种做法相当于挂羊头卖狗肉，其本质上还是属于广告代言人。只要涉及推广商家或提升了商家产品及服务的美誉度，都可以认为是广告代言。明星不能一边攫取粉丝流量的红利，一边又在产品出现问题后撇清关系。”中国人民大学法学院教授刘俊海在接受《法治日报》记者采访时说。
　　郑宁说，广告法第三十八条规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
　　“为了规避法律风险，一些企业在直播平台上以‘明星推荐官’‘首席体验官’等身份，以打擦边球的方式变相地请明星代言。但依据前述广告协会提出的标准，从法律层面来说，这些所谓的推荐官、体验官等，从实质上来讲仍改变不了其广告代言人的身份，需对其所代言的广告承担相应的法律责任。”郑宁说。
　　不过，郑宁也提出，目前还有观点认为，明星可能构成的法律主体包括五类，分别是广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人和广告表演者。结合目前明星参与商业直播的业务形态，该观点认为可以按照直播账户的所有主体分为明星自有账户进行直播活动、在品牌方等直播账户进行直播活动两种情形。
　　“因为商业直播活动会涉及发布产品的功能介绍、价格、广告图片以及网络销售页面链接等行为，因此明星主播的法律主体身份认定需要具体情况具体分析。如果将部分明星直播宣传自有品牌、网店的情况纳入考量，情况将更为复杂。”郑宁分析称。
　　在郑宁看来，明星以广告主、广告经营者及发布者、广告代言人、商品或服务推荐人等任一身份参与商业直播时，最关键的法律义务在于从各自的角度确保广告内容的真实性与合法性，各类主体之间存在相互查验的义务，并由此形成一条完整合规的广告产业链。特殊类型的广告产品和服务还有专门规定的审查要求与禁止事项。一旦操作不合规或造成他人损害，广告代言人、商品或服务推荐人须承担相应的民事侵权责任及行政责任；广告主、广告经营者及发布者还有可能承担刑事责任。
　　有效规制明星推荐责任，加大虚假代言查处力度
　　《法治日报》记者梳理发现，目前明星和商业品牌的合作模式，主要有影视综艺带火同款、明星线下宣发、产品代言带货、街拍私服种草等，触发不同粉丝的购买习惯。
　　有业内人士称，粉丝经济属于IP和归属感消费，更符合当下“90后”甚至“95后”的消费心理。部分明星为品牌代言或参加商业活动，吸引粉丝消费，商家希望带货，如果合作得当，明星和企业可以实现双赢。
　　刘俊海认为，在明星经济或者粉丝经济的时代，要有效规制明星在推荐产品时的法律责任，不能只看重经济效益而忽视社会责任。“要把明星、网红等人的代言或广告经营纳入法治轨道，不仅造福于广大消费者，而且有助于打造诚实信用、公平公正、多赢共享的互联网市场生态环境，对于促进网红带货产业的可持续健康发展是一件好事。”
　　李俊慧建议：首先，明星要珍惜自身的名誉或信誉，不要轻易代言一些看不清、拿不准的新产品或新服务，避免被不当利用；其次，只要明星对相应的产品或服务，实施了证明或推荐行为，即使没有签订广告代言人协议，就应视为广告代言，就应承担广告代言人责任；其三，加大对明星代言，尤其是虚假代言的查处、责任追究和处罚力度，形成对明星虚假代言的有力震慑和惩戒，促进法治化营商环境和消费者权益保护环境的构建。
　　“尽管目前国内未出现一例实质性要求明星承担法律责任的案件，但针对金融产品的特点，在广告代言人责任认定方面，应注重审查明星是否明知广告内容虚假。应要求明星代言人对广告主的法律资质、经营状况、产品情况进行审查，并且遵循广告法中广告代言人的亲自使用规定。若事后审查发现明星代言人明知金融产品广告内容虚假但仍然进行代言的，应要求其承担必要的法律责任。”郑宁说。
　　郑宁还特别提到了涉及金融产品的推荐宣传问题。
　　“随着金融科技发展日新月异，金融风险日益复杂、投资者结构多样化，我国应该尽快推出针对金融商品或服务推销的专门性的管理办法。从操作层面来说，监管层可以对金融推介实行备案制，未经备案的任何金融服务或产品的推销行为，均应被严厉禁止。接受监管的范围包括但不限于传统形式的广告、互联网广告、微信群或者QQ群的推广。”郑宁说。
　　同时，郑宁建议建立惩戒机制，对于未经备案发布的金融服务或产品推销的广告，对于广告主、广告经营者等相关主体，分别予以不同形式的惩戒。而对于代言人，可以建立黑名单制度，以此警示明星谨慎代言，要求其平衡经济效益与社会效益，承担必要的社会责任。
　　

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